Aunque la resolución judicial objeto de este comentario no ha pasado desapercibida para los bufetes de abogados dedicados al Derecho Societario y ha sido objeto de numerosos artículos, es previsible que su impacto real sobre la vida de las sociedades mercantiles, con independencia del tamaño de éstas, supere ampliamente la difusión mediática recibida.

Para comprender su relevancia, debemos tener en cuenta el largo y azaroso periplo seguido por el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de capital, que, tras dos suspensiones y diversas modificaciones en su redacción, finalmente otorgó a los socios minoritarios el derecho de separación de la sociedad en aquellos casos en los que, tras tres ejercicios seguidos con resultados positivos, no se hubiese acordado por la Junta General la distribución de un dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios distribuibles del ejercicio anterior.

Este derecho de separación, si bien constituye un mecanismo de presión para obtener un acuerdo favorable al reparto de dividendos (al menos, del veinticinco por ciento) por parte de una Junta General inicialmente inclinada a destinar el beneficio a reservas, ciertamente no llega a ser absolutamente coercitiva, ya que, si la mayoría lo considera conveniente y la sociedad tiene los recursos suficientes, perfectamente puede decidir permitir al socio minoritario abandonar la compañía en lugar de plegarse a sus exigencias. Además, se trata de un derecho atemperable por vía estatutaria.

Por el contrario, la Sentencia 33/2023, de 11 de enero de 2023, dictada por el Tribunal Supremo, Sección 1 de lo Civil (que, al reafirmarse en el criterio seguido en otra resolución suya de 26 de mayo de 2005, sienta una Jurisprudencia con efectos vinculantes para los restantes juzgados y tribunales) lo que está estableciendo es la posibilidad de que el socio minoritario acuda a los tribunales para exigir un porcentaje de reparto superior al aprobado en Junta, por considerar que la aprobación de este último constituye un acuerdo abusivo.

Nos encontramos, según nuestro criterio, ante una interpretación desproporcionada del artículo 204 de la precitada Ley de Sociedades de Capital, que recoge el derecho de impugnar aquellos acuerdos societarios que sean aprobados abusivamente por la mayoría en perjuicio de una minoría y que no respondan a una necesidad razonable de la compañía.

La interpretación desproporcionada a la que hacemos referencia se materializa en que la aplicación de la nueva jurisprudencia no sólo permite al juzgador anular un acuerdo aprobado “abusivamente”, sino que, además, le otorga la potestad de decidir el reparto de un porcentaje superior de los beneficios de la sociedad.

Lo que establece el artículo 204 es la posibilidad de los socios de impugnar un acuerdo abusivo-y, en consecuencia, de obtener una resolución judicial favorable a la anulación de acuerdo-, pero no faculta a los jueces para dictar un nuevo acuerdo societario que sustituya al anulado, puesto que dicha competencia corresponde exclusivamente a los órganos societarios, que son los mejores conocedores de los intereses de la sociedad.

De un juez se espera que sea capaz de valorar cuándo se encuentra ante un acuerdo societario abusivo, pero no se le puede exigir -y por ello mismo, no se le debería permitir- que determine el porcentaje de beneficios que una sociedad puede repartir sin perjudicar sus propios intereses, puesto que carece de los conocimientos económicos y financieros, tanto sectoriales como particulares de la propia sociedad, para ello.

Curiosamente, dada la inexistencia de una sentencia en sentido contrario (que estableciera un porcentaje de dividendos inferior al inicialmente aprobado por los socios mayoritarios), pareciera que el TS está adoptando una postura económica contraria al ahorro, basada en permitir a la sociedad conservar únicamente el capital considerado indispensable para continuar su actividad; incluso cuando esa sea la voluntad de solo una pequeña parte de sus socios.

Sería conveniente recordar al Alto Tribunal que el origen histórico de las sociedades capitalistas (reveladora denominación) encontraba una de sus principales causas precisamente en que éstas permitían la acumulación de capital y obtención de fuentes de financiación para acometer negocios o empresas que, dada su envergadura, difícilmente podían ser asumidas de forma individual. Es un hecho que el éxito de una economía capitalista sana pivota fundamentalmente en el ahorro de las empresas. De lo contrario, ante la aparición de imprevistos adversos (difícilmente valorables desde un despacho judicial) podría hacer peligrar la viabilidad de una compañía dotada con los recursos justos.

Por último, quisiéramos terminar este comentario crítico fijándonos en la elevada dosis de inseguridad jurídica que se deriva de la aplicación de la Sentencia del Tribunal Supremo; puesto que, a diferencia del artículo 348 bis, que establece un porcentaje mínimo conocido del veinticinco por ciento, la nueva jurisprudencia lejos de fijar un puerto seguro, dota en la práctica a los juzgados de una amplia discrecionalidad.